O imposto sobre transmissão de bens imóveis (“ITBI”) é um imposto municipal que incide sobre quase todas as transmissões onerosas de bens imóveis e de direitos reais sobre imóveis, exceto os de garantia, bem como sobre a cessão de direitos à sua aquisição.
O tributo é previsto na Constituição Federal (“CF”), artigo 156, inciso II:
Art. 156. Compete aos Municípios instituir impostos sobre: II - transmissão "inter vivos", a qualquer título, por ato oneroso, de bens imóveis, por natureza ou acessão física, e de direitos reais sobre imóveis, exceto os de garantia, bem como cessão de direitos a sua aquisição.
No campo infraconstitucional, o Código Tributário Nacional (“CTN”) regulamenta o ITBI em seus artigos 35 a 42. Pode-se observar que o art. 35 do CTN confirma o quanto disposto no texto constitucional:
"Art. 35. O imposto, de competência dos Estados, sobre a transmissão de bens imóveis e de direitos a eles relativos tem como fato gerador:
I. a transmissão, a qualquer título, da propriedade ou do domínio útil de bens imóveis, por natureza ou por acessão física, como definidos na lei civil;
II. a transmissão, a qualquer título, de direitos reais sobre imóveis, exceto os direitos reais de garantia;
III. a cessão de direitos relativos às transmissões referidas nos incisos I e II."
Adicionalmente, para determinação do exato regramento sobre o ITBI, por ser um imposto de competência municipal, é necessário que se avalie a competente legislação municipal do imóvel que está sendo transferido ou cujos direitos a ele relacionados estejam sendo transferidos.
No que diz respeito ao momento exato da ocorrência do fato gerador, e a consequente obrigação de recolhimento do imposto por parte do contribuinte, permanecem ainda controvérsias, uma vez que o texto constitucional não definiu os conceitos de “transmissão” e de “cessão de direitos”.
A jurisprudência histórica das Cortes Supremas sobre o assunto aponta para a impossibilidade de se cobrar o ITBI antes do registro no cartório competente. Em outras palavras, considera-se como “transmissão” e efetiva transferência de propriedade conforme disposto no art. 1245 do Código Civil:
“Art. 1.245. “Transfere-se entre vivos a propriedade mediante o registro do título translativo no Registro de Imóveis.
§ 1º Enquanto não se registrar o título translativo, o alienante continua a ser havido como dono do imóvel.”
O argumento trazido pelos Municípios e a favor da cobrança antecipada, decorre do fato de que, como disposto no artigo 150 §7º da CF, a lei pode atribuir a sujeito passivo de obrigação tributária a condição de responsável pelo pagamento de imposto ou contribuição cujo fato gerador deva ocorrer posteriormente, situação esta que, por enquanto, não foi acolhida pelas Cortes Supremas.
Veja-se, também, a posterior anulação do recurso especial com repercussão geral nº 1.294.969 (Tema 1.124), promovida pelo próprio Supremo Tribunal Federal, o que não alterou a jurisprudência sobre o assunto, uma vez que a anulação deve-se ao fato de o STF ter se equivocado quanto à tese que estava sendo analisada, conforme afirmado pela mesma Corte em julgados posteriores:
“O acórdão recorrido está alinhado com a orientação do Supremo Tribunal Federal no sentido de que o fato gerador do Imposto sobre a Transmissão de Bens Imóveis (ITBI) se verifica com a transferência efetiva da propriedade no cartório de registro de imóveis. O presente caso não se confunde com o Tema 1.124 da sistemática da repercussão geral. Isso porque, no paradigma, esta Corte irá discutir, à luz do art. 156, II, da CF/1988, a possibilidade de incidência do ITBI sobre a cessão de direitos decorrente de compromissos de compra e venda, hipótese diversa da presente.” (STF - ARE: 1410373 SP, Relator: ROBERTO BARROSO, Data de Julgamento: 19/12/2022, Primeira Turma, Data de Publicação: PROCESSO ELETRÔNICO DJe-020 DIVULG 03-02-2023 PUBLIC 06-02-2023)
“Assim, à vista do entendimento consolidado da Corte Suprema, é de se concluir que, para o Imposto de Transmissão Inter Vivos, não é possível a antecipação da cobrança do tributo para a promessa de compra e venda, porquanto o fato gerador é a efetiva transferência da propriedade.” (STF - ARE: 1443385 BA, Relator: Min. LUIZ FUX, Data de Julgamento: 30/10/2023, Primeira Turma, Data de Publicação: PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 08-11-2023 PUBLIC 09-11-2023)
Com a reforma tributária, em específico com o art. 190 do PL 108/24, que traz o novo art. 35-A no Código Tributário Nacional, o Congresso trouxe uma nova tentativa de antecipação da incidência temporal do ITBI, uma vez que, contrariamente à quanto disposto no Código Civil e a consagrada jurisprudência do STF, passar-se-ia a considerar ocorrido o fato gerador do imposto no momento da celebração do ato ou título translativo oneroso do bem imóvel ou do direito real sobre bem imóvel.
Neste contexto, é importante observar que a Emenda Constitucional nº 132 de 20/12/2023, introduziu no Sistema Tributário Nacional novos princípios norteadores do Sistema Tributário Nacional, como o da transparência e da simplicidade, refletindo a necessidade de evolução do relacionamento entre Estado e contribuintes, visando a justiça fiscal.
No âmbito do ITBI aqui em debate, nos parece que o legislador perdeu uma oportunidade de demonstrar o novo norte da atividade legislativa nacional, a qual deveria ser guiada pelos novos princípios e, em detrimento da elaboração de uma norma clara e em harmonia com o marco legal nacional, continua se posicionando com normas ambíguas e aptas a interpretações diversas.
Sem entrarmos no mérito da relevância da arrecadação do ITBI para os Municípios, entendemos que, diante da consolidada interpretação do STF sobre o conceito de “transmissão”, a antecipação do fato gerador de imposto deveria ser objeto de uma alteração do texto constitucional.
A simples introdução do art. 35-A no CTN, com a redação aprovada pela Câmera dos Deputados, certamente provocará a judicialização do assunto uma vez que, no lugar de trazer clareza e uma solução eficiente, parece resultar em mais insegurança jurídica.
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